¿En qué consiste el pacto arbitral ficto?

“Pacto arbitral ficto”: una de las innovaciones más relevantes de la actual legislación arbitral colombiana.

Se trata de una herramienta que permitirá un mayor dinamismo del arbitraje y que promete sobrepasar algunos obstáculos, concretamente formales, de su práctica.

En el arbitraje las partes pueden, por voluntad, retirar la jurisdicción ordinaria para dársela a uno o varios particulares llamados “árbitros” quienes resolverán en derecho un determinado conflicto. Esta figura, sin duda, tiene sus ventajas frente a la cada vez más congestionada administración de justicia.

Para ello es necesario, que las diferentes partes del proceso consientan someterse al arbitraje mediante la demostración de la existencia de un acuerdo en la forma bien de “cláusula de compromiso”.

Hasta ahora, la demostración del acuerdo o pacto arbitral solo era posible presentando prueba documental de dicha voluntad. El nuevo estatuto arbitral, con la introducción del “pacto arbitral ficto”, introduce una suerte de flexibilización en la prueba del acuerdo arbitral, lo que permite llegar al arbitraje incluso sin la necesidad de contar con prueba escrita de la cláusula compromisoria o del compromiso, como hasta hace poco parecía imponerse.

En base al artículo 3º del actual estatuto arbitral, basta afirmar ante un juez o ante un centro de arbitraje que existe un pacto arbitral para que se entienda probada la existencia de ese pacto. Ahora, si ninguna de las partes lo niega expresamente al momento de la contestación de la demanda, se entenderá que ambos han entendido probada la existencia del pacto, sin necesidad de prueba adicional.

No obstantes, a pesar de las evidentes ventajas del “pacto arbitral ficto” -al menos en lo que respecta al intento de “relajar” la prueba del acuerdo arbitral-, la figura ofrece en sí misma un sinnúmero de retos tanto para la institución del arbitraje como para la salvaguarda de la voluntad de las partes, considerada desde siempre su columna vertebral.

Por ejemplo, si las partes no pactaron arbitramento y al momento de contestar el demandado omite hacer manifestación al respecto, ¿podría posteriormente objetarse la existencia del pacto arbitral en el que el demandante dice basarse pero que jamás existió? En los términos en los que está redactado el artículo 3º, la respuesta pareciera ser no. Si el demandado no hizo manifestación alguna sobre la inexistencia del pacto, se entendería que el mismo quedó probado y, en consecuencia, que las partes desplazaron la competencia del juez a los árbitros. No obstante, no puede menos que rechazarse tal interpretación.

La simple ausencia de manifestación del demandado no es posible -en mi opinión- restringírsele a este la demostración posterior de que tal acuerdo jamás existió. Decir lo contrario implicaría no solo desconocer la voluntad de las partes -esencia del arbitramento-, sino que además llevaría al absurdo de negar a los mismos árbitros la posibilidad de considerar que no son competentes para decidir el litigio si encuentran que, en efecto, jamás existió acuerdo o pacto arbitral.

Faltará ver cómo los jueces y los tribunales arbitrales interpretan la existencia de la figura del “pacto ficto”; más importante aún, de qué forma la articulan con la volunta de las partes, históricamente la esencia y columna vertebral de la  institución del arbitramento.

Fuente: La República

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